개인에게 입찰을 대행시킨 건설업자의 책임여부

1. 사건개요

 　건설업자들은 개인사업자 등록을 하고 인테리어업을 운영하였으나, 건설산업기본법에 의한 건설업을 등록하지 아니한 A와 전자입찰을 대행한 후 낙찰되면 수주금액의 5%를 지급하기로 약정한 후 A에게 각 공인인증서를 주어 A로 하여금 조달청이 시행하는 관급공사 입찰에 참여하게 한 사실이 발각되어 수사기관이 건설업자들을 건설산업기본법과 전자서명법을 위반한 것으로 기소하였다.
 

　2. 사안의 쟁점

　이상과 같이 건설업자들이 개인사업자에게 전자입찰을 대행시키고 낙찰을 받으면 소정의 대가를 지급하기로 약정한 후 실제 입찰 결과에 따라 소정의 금원을 지급한 경우 건설산업기본법이나 기타 다른 법률에 위반되어 형사처벌을 받는지 여부가 문제된다.
 

　3. 사안의 검토

　건설산업기본법 제95조는, 건설공사의 입찰에 있어 다음 각 호의 1에 해당하는 행위를 한 자는 5년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금에 처한다고 규정하고, 제2호에서 ‘다른 건설업자의 견적을 제출한 자’를 들고 있는바, 건설공사의 적정한 시공과 건설산업의 건전한 발전을 도모하고자 하는 건설산업기본법의 목적과 위와 같은 처벌규정을 두게 된 입법 취지를 종합하여 볼 때, 이는 같은 호의 ‘다른 건설업자’라는 법문이나 이와 병렬관계에 있는 같은 조 제1호 및 제3호의 규정 내용에서도 알 수 있듯이 건설공사의 입찰에 있어 입찰의 공정을 해치는 행위를 하는 건설업자들을 특별히 가중 처벌하기 위한 것으로서 입찰방해죄를 규정한 형법 제315조의 특별규정이라 할 것이고, 한편 건설산업기본법 제2조 제5호는 ‘건설업자’라 함은 건설산업기본법 또는 다른 법률에 의하여 등록 등을 하고 건설업을 영위하는 자를 말한다고 규정하고 있다(대법원 2001. 11. 30. 선고 2001도2423 판결, 대법원 2007. 7. 26. 선고 2007도2032 판결 등 참조).

   그런데 A는 위 규정 소정의 건설업자가 아닌 이상 건설업자들이 A로 하여금 각기 자신들 회사와 관련된 견적만을 제출하도록 한 것만으로는 건설산업기본법 제95조 제2호에서 정한 ‘다른 건설업자의 견적을 제출한 것’에 해당되지 않는다고 봄이 상당하다.

　그러나 전자서명법 제23조 제5항은 누구든지 행사하게 할 목적으로 다른 사람에게 공인인증서를 양도 또는 대여하거나 행사할 목적으로 다른 사람의 공인인증서를 양도 또는 대여받아서는 아니 된다고 규정하고 있는바, 전자문서의 안전성과 신뢰성의 확보를 목적으로 하는 전자서명법의 입법 취지에 비추어 볼 때, 여기서의 ‘대여’라 함은 다른 사람으로 하여금 명의자의 관리ㆍ감독 없이 실질적으로 명의자와 마찬가지 지위에서 그 공인인증서를 사용하여 그 명의자의 명의로 된 전자문서를 작성할 수 있도록 허용하는 것을 의미한다고 해석하여야 할 것이다.

  그런데 A는 공인인증기관으로부터 이미 발급받은 공인인증서가 있는 건설업자 들로부터 그 전자적 정보와 비밀번호를 넘겨받고, 그러한 공인인증서가 없는 건설업자에 대하여는 그들로부터 발급서류를 교부받아 자신의 비용으로 이를 발급받았으며, 입찰할 공사 및 입찰가격 등 일체를 자신이 마음대로 결정하여 입찰에 응하였고 전자입찰 명의자인 건설업자들은 그와 같은 입찰내용에 대하여 사전에 전혀 알지 못하였던 사실, 위 공인인증서의 유효기간이 도래한 경우 A는 전자입찰 명의자인 건설업자들과 상의하거나 상의 없이 이를 갱신하였던 사실이 인정되는바, 사정이 이러하다면 A가 건설업자들의 이름으로 전자입찰에 투찰한 것은 단순히 건설업자들의 전자입찰을 대행하였다기보다는 A 자신의 사업적 이익을 추구하기 위한 것으로 볼 여지가 더욱 많고, 이러한 과정에서 건설업자들이 A로 하여금 전혀 간섭받지 아니한 채 건설업자들의 공인인증서를 사용하여 마음대로 건설업자들 명의의 전자문서를 작성하도록 허용한 것은 앞서 본 법리에 비추어 공인인증서를 대여한 것으로 보아야 할 것이므로, 건설업자들이 그들 명의의 공인인증서를 A에게 대여한 다음 그 유효기간이 만료되자 이를 갱신하게 하였다면 그로써 이를 다시 대여한 것이라고 봄이 상당하다(대법원 2008.11.27. 선고 2008도4963 판결).

　결국 위 대법원판결에 의하면 건설업자가 건설업을 등록하지 않은 개인사업자에게 전자입찰을 대행하게 하고 낙찰된 경우 소정의 대가를 지급하기로 약정한 후 그 약정에 따라 대가를 지급했다면 그 행위는 건설산업기본법에는 위반되지는 않지만 전자서명법에는 위반되는 점을 알 수 있는바, 건설업자들은 위와같이 입찰을 대행시킬 경우 전자서명법 위반으로 처벌될 수 있다는 사정을 유념해야 할 것이다.
 

　법무법인(유) 동인 김성근 변호사

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