도급인이 수급인의 채무불이행을 이유로 공사도급계약 해제의 의사표시를 하였으나, 실제로는 채무불이행의 요건을 갖추지 못한 것으로 밝혀진 경우, 도급인의 공사도급계약 해제의 의사표시를 민법 제673조에 따른 임의해제의 의사표시로도 볼 수 있는지 문제 된다.

설계계약에 있어서는 대법원이 설계계약의 중도에 건축주가 설계자에게 채무불이행 사유가 있다는 이유로 설계계약을 해제ㆍ해지하였으나, 실제로는 채무불이행을 이유로 한 설계계약 해제ㆍ해지의 요건을 갖추지 못하였을 경우에도, 특별한 사정이 없는 한 건축주의 의사표시에는 민법 제673조에 따른 도급계약의 임의해제 또는 민법 제689조 제1항에 따른 위임계약의 임의해지로서의 효력이 인정된다고 판시한 바 있다(대법원 2015. 12. 23. 선고 2012다71411 판결).

이에 반하여 대법원은 공사도급계약의 당사자 사이에 분쟁이 있었다고 하여 그러한 사정만으로 도급인이 수급인의 채무불이행을 이유로 한 도급계약의 해제 의사표시에 민법 제673조에 따른 임의해제의 의사가 포함되어 있다고 볼 수는 없다며 다음과 같은 이유를 들고 있다(대법원 2022. 10. 14. 선고 2022다246757 판결).

①도급인이 수급인의 채무불이행을 이유로 도급계약을 해제하면 수급인에게 손해배상을 청구할 수 있다. 이에 반하여 민법 제673조에 기하여 도급인이 도급계약을 해제하면 오히려 수급인에게 손해배상을 해주어야 하는 처지가 된다. 도급인으로서는 자신이 손해배상을 받을 수 있다고 생각하였으나 이제는 자신이 손해배상을 하여야 하는 결과가 된다면 이는 도급인의 의사에 반할 뿐 아니라 의사표시의 일반적인 해석의 원칙에도 반한다 ②수급인의 입장에서 보더라도 채무불이행 사실이 없으므로 도급인의 도급계약 해제의 의사표시가 효력이 없다고 믿고 일을 계속하였는데, 민법 제673조에 따른 해제가 인정되면 그 사이에 진행한 일은 도급계약과 무관한 일을 한 것이 되고 그 사이에 다른 일을 할 수 있는 기회를 놓치는 경우도 있을 수 있어 불측의 손해를 입을 수 있다.

따라서, 도급인이 수급인의 채무불이행을 이유로 공사도급계약의 해제 의사표시를 하였으나 수급인의 채무불이행이 인정되지 않을 경우, 수급인은 계약의 유효함을 주장할 수 있고, 도급인이 도급계약을 계속 유지하고 싶지 않다면 별도로 민법 제673조에 따른 도급계약 완성 전의 임의해제의 취지의 의사표시를 하여야 한다. 물론 이때에는 도급인은 민법 제673조에 따라 수급인의 손해를 배상하여야 한다.

이범상 변호사(법무법인 동인)