[사안의 개요]
 가. 갑은 을이 시행하고 시공한 리조트를 양수받은 자이다. 과거 을은 해당 리조트의 분양을 위하여 광고 및 홍보물 등을 제작하고 일부 분양에 활용하였다.
나. 갑은 을이 시공한 리조트를 양수받으면서 해당 리조트의 분양을 위하여 새로 광고 및 홍보물 등을 제작하고 분양에 활용하고 있다.
다. 을은 갑에게, 자신의 광고 및 홍보물 등을 자신의 허락없이 사용하고 있다고 하면서 저작재산권 침해를 이유로 이에 대한 사용금지를 청구하였다. 그러나 갑은 을의 광고 및 홍보물 등과 완전히 다른 것으로 사용행위 금지를 구할 수 없다고 항변하였다.

[사안의 쟁점]

이상과 같이 을이 제작한 광고 및 홍보물 등의 지적재산권을 갑이 침해했는지 여부가 문제가 된다.

[사안의 검토]

지적재산권의 침해 여부는 사안별로 다를 수 있으나, 위 사안의 경우 리조트의 설계도면이 동일한 상태에서 광고 및 홍보물 등을 제작하게 되면 일부 그 도안 내용 중, 건축물의 구조나 형태가 일부 겹칠 수 있기 때문에 지적재산권 침해 여부가 문제가 되는 것이다.

이와 관련하여, 저작권의 침해 여부를 가리기 위하여 두 저작물 사이에 실질적인 유사성이 있는지를 판단할 때에는 창작적인 표현 형식에 해당하는 것만을 가지고 대비해 보아야 하는바, 특히 건축물의 설계도면을 바탕으로 제작된 조감도 내지 홍보 이미지의 경우 설계도면에 기초한 건물의 기본구조나 형태가 아니라 이를 조감도 내지 홍보 이미지의 형태로 구현하는 과정에서 새롭게 부가된 창작적인 표현에 해당하는 부분만을 가지고 대비하여야 한다(대법원 2018. 5. 15. 선고 2016다 227625 판결 등 참조).

따라서 갑의 광고 및 홍보물과 을의 광고 및 홍보물이 같은 설계도면을 사용하면서도 건물 외측의 장식적 요소, 건물 외벽, 창문 등의 색상 선택, 건물 주위의 조경적 요소 및 이의 배치 방법, 건물을 둘러싼 전체 풍경의 색감 및 색조 등 구체적이고 세부적인 요소 등을 비교 검토해야 하는 것이고, 단순히 건물의 기본적인 구조나 형태가 동일하다고 해서 지적재산권 침해라고 단정해서는 안 될 것이다.

결국, 사업시행권을 양수받은 갑이 새로운 광고와 홍보물을 통해 분양업무를 진행하는 데 있어, 기존 을의 광고와 홍보물을 그대로 사용해서는 안 될 것이나 리조트의 구조와 형태가 동일할 수밖에 없는 광고 및 홍보물의 도안이 을의 지적재산권을 침해했다고 볼 수는 없고 갑이 새롭게 부가된 창작적인 표현으로 광고 및 홍보물을 제작하였는지 여부를 면밀히 검토해야 할 것이다. 광고 및 홍보물을 이용할 수밖에 없는 분양시장에서 위와 같은 대법원 판례는 주목할 만하다고 생각된다.