간접비 포기각서의 효력

1. 사건개요

 가. 발주기관과 건설업자는 지방계약법에 따라 이 사건 공사계약을 체결하였다.
 나. 건설업자는 이 사건 공사에 착공한 후 공사를 진행하였으나, 그 후 예상치 못한 지장물 발견 등의 사정으로 계약기간이 연장되자 발주기관에게 계약기간 연장 및 간접비를 신청하였다.
 다. 그러나 발주기관이 계약기간 연장 및 간접비 신청을 불허하면서 오히려 간접비 포기각서를 작성, 제출하지 아니하면 지체상금을 부과하겠다고 하자, 건설업자는 발주기관이 교부한 포기각서에 날인하여 제출하였다.
 라. 이후 건설업자는 발주기관을 상대로 간접비 청구소송을 제기하였다.
 
2. 사안의 쟁점

이상과 같이 건설업자가 발주기관의 사정으로 공사기간이 연장되자 그에 대한 간접비를 청구할 수 있는데, 발주기관의 우월적 지위에 따라 계약기간만이라도 연장받기 위하여 간접비 포기각서를 작성, 제출한 경우 간접비를 청구할 수 있는지 여부가 문제된다.

3. 사안의 검토

이 사건에 대하여 건설업자측은 위와같은 간접비 포기는 지방계약법상 부당특약금지원칙 등에 위반되거나, 민법상 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되어 무효라고 주장하였으나, 1심 재판부는 건설업자가 제출한 증거만으로 간접비 포기가 부당특약금지원칙 등에 위반되거나 사회질서에 위반되어 무효라고 볼 수 없다고 판단하였다. 이후 건설업자는 항소심에서 공사기간 연장 원인이 발주기관의 사정이라는 점을 추가로 입증하였는바, 서울고등법원 항소심 재판부는 1심판결을 취소하여 건설업자의 청구를 인용하였다.

즉 지방자치단체가 계약의 적정한 이행을 위하여 계약상대방과의 계약에 근거하여 계약당사자 사이에 효력이 있는 계약특수조건 등을 부가하는 것이 금지되거나 제한된다고 할 이유는 없고, 사적 자치와 계약자유의 원칙상 관련 법령에 이를 금지하거나 제한하는 내용이 없는데도 그러한 계약내용이나 조치의 효력을 함부로 부인할 것은 아니다. 다만 구 지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 제6조 제1항에 따라 공공계약에서 계약상대방의 계약상 이익을 부당하게 제한하는 특약은 효력이 없으나, 이에 해당하기 위해서는 그 특약이 계약상대방에게 다소 불이익하다는 점만으로는 부족하고 지방자치단체 등이 계약상대방의 정당한 이익과 합리적인 기대에 반하여 형평에 어긋나는 특약을 정함으로써 계약상대방에게 부당하게 불이익을 주었다는 점이 인정되어야 한다. 계약상대방의 계약상 이익을 부당하게 제한하는 특약인지는 그 특약에 의하여 계약상대방에게 생길 수 있는 불이익의 내용과 정도, 불이익 발생의 가능성, 전체 계약에 미치는 영향, 당사자들 사이의 계약체결과정, 관계 법령의 규정 등 모든 사정을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2018. 2. 13. 선고 2014두11328 판결).

그런데 이 사건 계약기간 연장사유는 발주기관의 사정으로 볼 수 있고, 간접비 포기합의에 의하여 건설업자의 계약상 이익이 제한되는 반면에, 발주기관은 간접비 지급의무를 면제받은 이익을 받게 되며, 건설업자로서는 발주기관의 요청에 응해야 계약기간 연장을 받을 수 있었고, 공기연장 간접비가 5억원에 상당할 정도의 거액이라는 점 등을 종합하면 간접비 포기합의는 상당한 이유없이 계약기간 연장에 따른 부담을 건설업자에게 전가하거나, 건설업자의 계약상 이익을 부당하게 제한하는 특약에 해당되므로 무효로 보아야 한다고 판시한 것이다(서울고등법원 2018. 8. 31.선고 2017나2044498 판결 참고).

위 서울고등법원 판결은 국내 공사현장에서 빈번하게 발생하는 간접비 포기의 효력을 부인하는 사실상 최초의 판결이라는 의의가 있으나, 아직 대법원의 최종적인 확인을 받아야 한다는 점에서 확정된 법리로 인정하기에는 시기상조라 할 것입니다. 그럼에도 불구하고 본인이 직접 수행한 위 판결은 건설업자가 발주기관의 우월적 지위에 따라 간접비 등을 포기하는 각서나 합의서를 작성한 경우 법원에 재판을 제기하여 다툴 근거가 된다는 점에서 상당한 의의가 있다고 본다. 이상.

법무법인(유) 동인 김성근변호사