선급금반환채권과 하도급대금채권의 관계
(소위 예외적 정산약정의 법리 1)

1. 사건개요

발주기관(원고)는 소외 00종건 등 공동수급체에게 00고등학교 교사 이전공사를 도급주었고, 00종건은 원고에게 선급금의 지급을 요청하였으며, 이러한 요청에 따라 원고는 00종건에게 선급금을 지급한 사실, 00종건은 선급금에 대한 담보방법으로 보증기관(피고)와 선급금보증보험계약을 체결하고 그들 발행의 선급금보증서를 원고에게 제출한 사실, 그런데 00종건이 부도를 내고 원고에게 공사포기원을 제출하자, 원고는 계약을 해지하고, 다른 업체에게 위 공사를 도급을 주었고, 이에 따라 원·피고 등이 타절기성검사를 마친 후 원고는 피고를 상대로 선급급보증금을 청구하였다.

2. 사안의 쟁점

피고는 위 선급금 보증금 청구에 대하여 당연충당의 법리에 따라 미지급 기성고를 미리 공제해야 한다고 항변하였고, 이에 원고는 공사계약일반조건 규정에 근거하여 선급금을 기성고의 일부에 충당하기에 앞서 원고가 하수급인에게 직불하여야 할 하도급대금을 기성고에서 공제한 후 남은 기성금액과 선급금을 정산하여야 한다는 주장한 바, 원고의 주장이 타당한 것인지 여부가 문제된다.

3. 사안의 검토

공사도급계약에 있어서 수수되는 선급금이 선급 공사대금의 성질을 갖는 점에 비추어 선급금을 지급한 후 도급계약이 해제 또는 해지되는 등의 사유로 수급인이 도중에 선급금을 반환하여야 할 사유가 발생하였다면 특별한 사정이 없는 한 선급금은 별도의 상계의 의사표시 없이도 그 때까지의 기성고에 해당하는 공사대금에 당연히 충당된다. 다만, 선급금 반환에 관한 보증계약의 경우 보증인은 주채무자의 선급금 반환채무의 이행을 보증하는 것이므로 그 보증금 지급사유의 발생 및 범위에 관하여는 당해 보증의 대상으로 된 도급계약의 내용을 기준으로 판단하여야 할 것이므로 선급금의 충당 대상이 되는 기성공사대금의 내역을 어떻게 정할 것인지는 도급계약 당사자의 약정에 따라야 할 것이다.

이 사건의 경우 관련 약정에 의하면, 원고가 공사계약일반조건 제43조 제1항에 따라 하수급인에게 하수급인이 시공한 부분에 상당하는 하도급대금을 직접 지급하는 경우에는 그 대금을 지급한 후 기성고에 해당하는 공사대금의 잔액이 있으면 미정산 선급금과 이를 상계할 수 있다고 보아야 할 것이다. 또한 00종건과 피고 사이의 보증계약 중 선급금보증약관 제3조는 "이 경우 채무자가 이행한 공사에 관한 미지급 기성금이 있을 때에는 그 미지급 기성금을 공제한 금액으로 합니다. 다만, 국가를당사자로하는계약에관한법률에 의거하여 체결된 공사계약인 때에는 관련 법령이 정하는 바에 따릅니다."고 규정되어 있어, 보증인인 피고도 이 사건 도급계약 중 공사계약일반조건 제44조 제5항의 규정에 따라 선급금이 정산되는 것을 전제로 그 미정산 선급금의 반환채무를 보증한 것으로 보인다.

그렇다면 원심으로서는, 이 사건 공사에 대한 타절기성고 중 원고 주장의 하도급 공사대금이 과연 위 공사계약일반조건 제43조 제1항의 규정에 따라 원고가 하수급인에게 직접 지급하여야 하는 금원인지 여부를 심리하고, 이를 토대로 앞서 본 선급금 정산 방법에 관한 이 사건 도급계약에 따라 00종건이 원고에게 반환하여야 할 선급금의 범위를 산정하였어야 할 것이다(대법원 2004. 11. 26. 선고 2002다68362 판결).

위 판결은 선급금반환청구에 있어서 당연충당의 법리를 보충하는 소위 예외적 정산약정의 법리를 인정하는 것으로서 선급금반환청구에 있어서 미지급 공사대금 공제와 관련하여 하도급대금 직불채권이 존재할 경우 이를 미지급 공사대금보다 우선하여 공제할 수 있다는 것인바, 발주기관이나 건설업자 등은 선급금 반환에 있어서 이를 참고해야 할 것이다. 이상.