보증계약 취소의 대항력 인정여부

1. 사건개요

도급인 원고는 이 사건 대지에 호텔을 신축하기로 하고, 00건설과 공사도급계약을 체결하였는데, 00건설은 선급금의 액수, 지급시가, 지급방법을 보증기관 피고에게 제대로 고지하지 아니한 채 그 도급계약서를 첨부하여 보증기관 피고와의 사이에 이 사건 보증계약을 체결하고, 피고는 그 보증계약에 따라 같은 날 00건설에게 계약금액 113억 3,000만원, 보증금액 22억 6,600만원, 보증채권자 원고 회사로 된 계약보증서를 발급하였다. 그런데 이후 00건설이 공사계약을 이행하지 아니하여 원고는 피고에게 이 사건 계약이행보증금을 청구하였고, 피고는 00건설의 부실고지에 따라 보증계약을 취소하였으므로 계약이행보증금을 지급할 수 없다고 항변하였다.

2. 사안의 쟁점

위와같이 수급인이 선급금의 액수 등을 부실고지하여 계약이행보증계약이 취소된 경우 위와같은 보증계약 취소에도 불구하고 도급인은 보증기관에게 계약이행보증금을 청구할 수 있는지 여부가 문제된다. 즉 보증기관은 보증계약 취소로 도급인에게 대항할 수 있는지 여부가 쟁점이다.

3. 사안의 검토

계약이행보증계약의 경우 채무자가 보증계약 체결에 있어서 보증인을 기망하였고, 보증인은 그로 인하여 착오를 일으켜 보증계약을 체결하였다는 이유로 보증계약 체결의 의사표시를 취소하였다 하더라도 보증채권자가 보증계약이 체결되는 것을 전제로 채무자와 계약을 체결하거나 또는 보증인이 이미 보증서를 교부하여 보증채권자가 그 보증서를 수령한 후 이에 터잡아 새로운 계약을 체결하거나 혹은 이미 체결한 계약에 따른 의무를 이행하는 등으로 계약보증계약의 채권담보적 기능을 신뢰하여 새로운 이해관계를 가지게 되었다면 그와 같은 보증채권자의 신뢰를 보호할 필요가 있다 할 것이나, 보증채권자가 그와 같은 기망행위가 있었음을 알았거나 알 수 있었던 경우에는 그 취소를 가지고 보증채권자에게 대항할 수 있다 할 것인바( 대법원 1999. 7. 13. 선고 98다63162 판결, 2001. 2. 13. 선고 99다13737 판결, 2002. 11. 26. 선고 2002다19674 판결 등 참조), 이 사건 사실관계에서는 원고가 00건설과의 사이에 도급계약을 체결함에 있어서 스스로 선급금의 지급시기, 내역 및 지급방법에 관하여 사실과 다르게 계약서를 작성하였고, 00건설이 선급금이 도급계약서와 다르게 지급된 사실을 피고에게 고지하지 아니한 채 위 도급계약서만을 첨부함으로써 피고를 기망하여 피고가 그 도급계약서에 기재된 대로 이행될 것으로 믿는 착오에 빠지리라는 것을 원고도 알았거나 이를 알 수 있었다고 인정되므로, 피고는 원고와 00건설 사이의 도급계약상의 선급금 지급시기 및 내역에 관한 착오를 이유로 한 취소로써 원고에게 대항할 수 있다고 하겠다(대법원 2003. 11. 13. 선고 2001다33000 판결).

결국 위 판결은 보증기관은 수급인이 선급금의 액수 등을 기망한 경우 계약이행보증계약을 취소할 수 있으나, 위와같이 보증계약을 취소한다고 하여 당연히 도급인이나 발주자에게 대항할 수 있는 것이 아니라, 도급인이나 발주기관이 보증계약 취소사유를 알았거나 알 수 있었을 경우에 한하여 대항할 수 있으므로 원칙적으로 보증계약 취소에도 불구하고 도급인이나 발주자는 보증기관에게 계약이행보증금을 청구할 수 있다 할 것이나, 예외적으로 보증기관이 수급인의 기망행위에 대한 도급인의 고의 또는 과실을 입증할 경우에는 도급인은 보증기관에게 대항할 수 없으므로 계약이행보증금을 청구할 수 없다는 점을 명확하게 판시했다는 점에서 그 의의가 있다고 보인다.

따라서 도급인 또는 원수급인은 수급인 또는 하수급인의 기망 등에 의하여 보증계약이 취소되더라도 기망행위 등에 가담하지 않거나 그 내용을 알 수 없었던 경우에는 보증기관을 상대로 계약이행보증금을 청구할 수 있다는 점을 주의해야 할 것이다. 이상.