계약이행보증금을 위약벌로 명시한 경우 감액여부

1. 사건개요

도급인과 수급인은 이 사건 공사에 대하여, 이 사건 하도급계약 일반조건 제7조 제5항은 “수급이 계약상의 의무를 이행하지 아니하여 도급인이 계약의 전부 또는 일부를 해제 또는 해지한 경우 도급인은 계약이행보증금에 대하여 계약의 해제 또는 해지에 따른 손실에 상당하는 금액의 지급을 청구할 수 있다”’고 규정하고, 이 사건 하도급계약 특수조건 제4조 제2항은 “수급인의 귀책사유로 인하여 계약이 해제 또는 해지된 경우 계약이행보증금조로 예치된 금액은 위약벌로서 전액 도급인에게 귀속되고, 그 밖에 추가손해가 입증된 경우 수급인은 그 추가 손해액도 변제하여야 한다’고 약정하였는데, 이후 수급인의 귀책사유로 인하여 계약이 해지되자 도급인은 보증기관에게 계약이행보증금 전액을 청구하였고, 보증기관은 계약이행보증금이 과다하므로 이를 감액하여야 한다고 항변하였다.

2. 사안의 쟁점

일반적으로 민법상 위약금이 손해배상의 예정이 아닌 위약벌로 인정될 경우 그것이 부당히 과다하더라도 감액할 수 없는바, 이상과 같이 공사계약 특수조건에 계약이행보증금을 “위약벌”이라고 명시한 경우 법원은 계약이행보증금이 과다하더라도 이를 위약벌로 보아 감액할 수 없는지 여부가 문제된다.

3. 사안의 검토

원심은 특수조건 제4조 제2항에서 계약이행보증금 전액이 위약벌로서 도급인에게 귀속된다고 명시하고 있고, 이와는 별도로 일반조건 제24조에서 손해배상액의 예정으로서의 성질을 갖는 지체상금에 관한 규정을 두고 있는 점에 비추어 도급인과 수급인 사이에 계약이행보증금을 위약벌로 하기로 하는 명시적인 합의가 있었다고 봄이 상당하다는 이유로, 이 사건 계약이행보증금이 손해배상액의 예정으로서 부당하게 과다하여 감액되어야 한다는 보증기관의 주장을 배척하였다.

그러나 대법원은 특수조건 제4조 제2항이 ‘추가손해가 입증된 경우 그 추가 손해액도 변제하여야 한다’고 규정함으로써, 계약의 해제 또는 해지로 인하여 발생한 도급인의 손해액이 계약이행보증금을 초과할 경우에 수급인으로 하여금 그 초과손해액만을 배상하도록 한 점에 비추어 보면, 이 사건 계약이행보증금 몰취규정은 수급인의 귀책사유로 이 사건 하도급계약이 해제 또는 해지될 경우 그로 인하여 도급인이 입은 손해 중 계약보증금 범위 내의 손해는 계약이행보증금의 몰취로써 그 배상에 갈음하고 이를 초과하는 손해가 있으면 그에 대하여 수급인이 배상책임을 진다는 취지로서, 이 사건 계약이행보증금은 손해배상액의 예정으로서의 성질을 가지되, 다만 수급인이 배상할 손해액이 이를 초과하는 경우에는 단순한 손해담보로서의 성질을 갖는다고 보아야 할 것이므로, 이 사건 하도급계약서에 계약이행보증금 외에 지체상금도 규정되어 있다는 점만을 이유로 하여 이 사건 계약이행보증금을 위약벌로 보기는 어렵다고 할 것이고, 이는 이 사건 하도급계약서에 계약이행보증금이 위약벌로서 몰취되는 것으로 규정하고 있다고 하여 달리 볼 것이 아니다.

그렇다면 도급인이 수급인의 계약불이행으로 인한 손해액이 계약이행보증금을 초과한다는 것을 증명하여 이를 청구하는 경우를 제외하고는 이 사건 계약이행보증금은 손해배상의 예정액이라고 보아야 할 것이므로, 법원은 구체적인 제반 사정을 참작하여 보아 그 손해배상의 예정액이 부당히 과다하다고 인정하는 경우에는 이를 적당히 감액할 수 있다고 할 것이다. 다만, 원심이 확정한 사실관계에 의하면, 이 사건 하도급계약은 수급인의 귀책사유로 인하여 해지되었고, 이 사건 계약이행보증금은 총공사금액의 10분의 1에 불과하다고 할 것인데, 일반적으로 공사하도급계약에 있어서 하도급공사금액의 10% 정도를 계약보증금으로 정하고 이를 손해배상의 예정액으로 약정함이 거래관행인 점에 비추어 보면, 이 사건 계약이행보증금이 부당히 과다하다고 인정되지 아니하므로 결국 위에서 본 원심의 잘못은 판결 결과에 아무런 영향이 없다고 할 것이다(대법원 2009.07.09. 선고 2009다9034 판결).

위 판결은 도급인이 특수조건에 계약이행보증금을 위약벌로 규정한다고 하더라도 손해배상의 범위와 방법 등에 대하여 구체적으로 위약벌로 볼 수 있는 내용을 규정하지 않는 이상 위약벌로 볼 수 없다는 취지의 판결인바, 도급인 또는 건설업자는 계약특수조건에서 계약이행보증금을 위약벌로 정할 경우 이 사건과 같이 계약보증금을 초과하는 손해가 발생할 경우 추가 손해도 배상해야 한다는 취지의 규정을 삽입하여 위약벌 약정이 손해배상의 예정으로 해석되어 감액되지 않도록 주의해야 할 것이다. 이상.