선급금지급조건을 허위로 고지한 경우 보증계약의 취소여부

1. 사건개요

도급인(원고)은 1997. 9.경 수급인과 이 사건 제1공사와 제2공사에 관하여 도급계약을 체결하고, 그 공사의 선급금 5억 4,600만원의 지급에 갈음하여 부동산을 주기로 약정하였고, 수급인은 이 사건 도급계약에 따라 수령하는 선급금의 반환채무를 담보하기 위하여 보증기관(피고)로부터 제1공사와 제2공사에 대한 각 선급금지급보증서를 발급받아 이를 도급인에게 교부하였다. 도급인은 1997. 10.경 제1공사와 제2공사에 대한 선급금으로 도급인과 같은 계열회사인 주식회사 00금고 소유의 연립주택 2동을 수급인의 대표이사에게 양도하였고, 수급인은 그 연립주택 2동을 00금고에 담보로 제공하여 모두 3억원을 대출받은 뒤 그 대부분을 회사의 채무를 변제하는데 사용하였다.

 한편, 도급인은 수급인이 1998. 1.경 자금사정 악화로 공사를 제대로 시행하지도 못한 상태에서 중단하자, 곧바로 수급인의 채무불이행을 이유로 이 사건 도급계약을 해지하였다.

2. 사안의 쟁점

이상과 같이 수급인이 선급금의 지급방법을 허위로 보증기관에게 고지하여 보증서를 발급받아 도급인에게 제출한 이후 보증사고가 발생한 경우 보증기관은 선급금보증약정을 취소하면서 도급인에게 보증금의 지급을 거절할 수 있는지 여부가 문제된다.

3. 사안의 검토

건설산업기본법에 의하여 설립된 공제조합이 그 조합원과의 보증위탁계약에 따라 조합원이 도급받은 공사 등과 관련하여 수령하는 선급금의 반환채무를 보증하기 위하여 선급금지급 보증서를 발급하는 방법으로 그 도급인과 보증계약을 체결하는 경우, 보증사고에 해당하는 수급인의 채무불이행이 있는지 여부는 보증계약의 대상인 도급공사의 내용과 공사금액·공사기간 및 지급된 선급금 등을 기준으로 판정하여야 하므로, 이러한 보증계약에서 선급금의 액수와 그 지급방법 및 선급금이 정하여진 용도로 실제 사용될 것인지 여부 등은 계약상 중요한 사항으로서 조합원 등이 이를 거짓으로 고지하는 것은 공제조합에 대한 기망행위에 해당할 수 있고, 기망행위에 해당하는 경우 공제조합은 민법의 일반원칙에 따라 그 보증계약을 취소할 수 있다.

따라서 수급인이 이 사건 도급계약을 체결하면서 도급인으로부터 선급금에 갈음하여 부동산을 받기로 약정하였고 그 선급금이 본래의 목적 이외의 용도에 사용될 여지가 있음에도 불구하고, 선급금 반환채무에 관한 보증계약을 체결함에 있어서 보증기관 피고에게 이러한 사실을 고지하지 아니한 것은 기망행위에 해당하고, 나아가 도급인 원고가 선급금 대신 부동산을 주는 조건을 내세워 이 사건 도급계약을 체결한 점, 위 연립주택 2동이 원래 00금고의 소유로 되어 있었고 수급인이 이를 00금고에 담보로 제공하여 대출받은 뒤 그 대출금을 공사비로 사용하지 아니하고 회사의 채무변제 등으로 소비한 점, 도급인 원고와 00금고의 관계 등에 비추어 보면, 도급인 원고는 수급인이 위와 같은 선급금의 지급방법 등에 관하여 보증기관 피고에게 사실대로 고지하지 아니할 것임을 알았거나 알 수 있었다고 인정되므로, 보증기관 피고의 도급인 원고에 대한 취소 의사표시에 따라 위 선급금 반환채무 보증계약이 취소되었다고 판단한 것은 타당하다(대법원 2002. 11. 26. 선고 2002다34727 판결).

위 판결은 수급인이 선급금 보증계약을 체결할 경우 보증인에게 선급금의 액수, 지급방법, 사용용도 등을 제대로 고지해야 하고, 이를 위반할 경우 보증계약이 취소될 수 있으며, 더 나아가 도급인이 그러한 사정을 알았거나 알 수 있었다고 인정되면 보증기관에게 선급금 보증금을 청구할 수 없다는 법리를 명확하게 설시하고 있다 할 것인바, 도급인이나 수급인의 지위에 있는 건설업자는 향후 선급금 보증계약을 체결할 때 이러한 내용을 유념해야 할 것이다. 이상.