＜사건개요＞
00기업은 1988년경 도로관리청인 피고 인천시장으로부터 00동 로타리의 지하도 및 점포조성공사에 관한 시행허가를 받으면서 허가조건으로 공사비를 전액 부담하고 공사 완성 후 그 시설물 일체를 피고에게 기부채납하기로 했다. 또 사업시행 전에 원상회복의무 등의 이행을 보장하기 위한 보증금으로 총공사비의 70%를 현금 또는 증권 등으로 예치할 의무를 부담하는 대신, 피고로부터 위 공사로 조성된 점포를 15년간 무상 사용하기로 했다. 그런데 00기업은 위와 같은 자금을 동원할 능력이 없었고 또 원고 건설공제조합의 조합원이 아니어서 원고로부터 인허가보증서를 발행받을 수 있는 처지도 못 되어 위 허가조건상의 예치의무를 이행할 수 없게 됐다. 그러자 원고의 조합원인 소외 00공업에게 위 공사를 도급함에 있어서 00공업으로 하여금 원고로부터 인천시를 보증채권자로 하는 계약보증서를 발행받아 피고에게 제출하도록 했다. 이에 따라 00공업은 인천시로부터 이 사건 공사를 직접 수급한 것처럼 꾸며 공사이행보증계약을 신청하면서 공사도급금액을 합계 금 70억원으로 하고 보증채권자를 인천시로 하는 계약보증신청서를 제출하여 원고로부터 계약보증서를 발행받은 다음 이를 피고에게 제출했다. 피고는 00공업의 자금사정 때문에 전체공정의 31.4% 정도만 마친 상태에서 공사가 중단되자 00기업에게 그 공사의 이행을 촉구하다가 00기업의 허가조건 위반을 이유로 원고의 계약보증책임을 물어 이 사건 채권압류 및 교부청구처분을 했다. 이에 원고는 공사계약 관계가 존재하지 않으므로 보증계약 역시 무효이어서 피고의 처분이 무효라는 취지의 소송을 제기했다.
＜사건의 쟁점＞
공사계약에 대한 보증은 공사계약을 전제로 하는바, 만일 원고의 주장처럼 공사계약이 존재하지 않는다면 보증의 대상이 없다 할 것이어서 원고는 보증책임을 부담하지 않을 것이다. 이상과 같이 행정관청이 공법상 형식으로 도로공사를 발주한 경우 공사계약이 존재하는지 여부가 문제된다.
＜사안의 검토＞
건설공제조합법 제2조 제6호에 의하면 ‘계약보증’이라 함은 건설공제조합이 발주자에 대해 조합원이 도급받은 공사에 대한 계약의 이행을 보증함을 말한다고 규정하고 있다. 같은 법에 의해 설립된 법인인 원고가 행하는 계약보증은 당연히 보증채권자(발주자)와 조합원 사이의 공사도급계약관계를 전제로 하는 것이고, 그와 같은 계약관계가 없이 행한 계약보증은 원칙적으로 무효라고 보아야 할 것이다.
이 사건 공사는 00기업이 도로관리청인 피고로부터 도로법 제34조의 규정에 따른 허가를 받아 시행하는 것으로서, 00기업이 위 공사의 시행자임과 동시에 00공업에 대한 관계에서는 도급인의 지위에 있는 것이다. 그리고 피고는 00기업에 대한 관계에서 위 공사의 시행을 감독할 권한을 가지는 허가관청에 불과하다. 그러므로 피고와 00공업 사이에는 원도급인과 원수급인으로서의 직접적인 공사도급계약 관계는 물론 00기업이 개재된 원도급인과 하수급인으로서의 간접적인 공사도급계약 관계도 존재하지 않는다고 볼 수밖에 없다. 따라서 원고가 행한 위 계약보증은 보증을 할 공사도급계약관계가 존재하지 않음으로 인해 효력을 발생할 수 없는 것이라고 봐야 할 것이다.
또한 피고가 지하도의 개설 및 점포의 조성이라는 행정목적을 수행하기 위하여 도급이라는 사법상의 계약의 방식에 의하지 아니하고 도로공사의 시행허가라는 공법상의 행위의 방식을 취한 이상, 피고는 이 사건 공사의 허가관청에 불과할 뿐 그 공사의 발주자라고 볼 수는 없을 것이다. 그러므로 실질에 있어서 양자의 방식에 의하여 달성되는 효과에 별다른 차이가 없다는 이유만으로 인천시와 00공업 사이에 원도급인과 하수급인으로서의 공사도급계약관계가 존재하는 것으로 볼 수 없다(대법원 1993.07.27. 선고 92누15673 판결).
위 판결은 건설공사에 대한 보증계약을 체결함에 있어서 공사계약이 유효하게 존재해야 보증계약도 유효하며, 공사계약은 반드시 사법상 형식으로 체결되어야 하고, 공법상 형식으로 체결되어서는 아니된다는 점을 명확하게 구분해 주었다는 점에서 그 의의가 있다. 건설업자로서는 건설공사를 수주함에 있어서 그 형식이 공법상 허가인지 사법상 계약인지 명확하게 구분해야 하고, 사법상 계약의 경우에만 보증서를 발급받아 제출해야 할 것이다. 이상.
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