발주기관이 00사업을 국가계약법 시행령 제43조에 의한 협상에 의한 계약체결 방식으로 입찰에 부치면서, 입찰에 참가하고자 하는 자는 입찰등록과 제안서를 제출할 것과 제안서로서 기술제안서 및 제안요약서 외에 가격입찰서 1부를 밀봉하여 제출할 것, 그리고 이 사건 입찰에 있어서 입찰의 무효에 관한 국가계약법 시행령 제39조, 국가계약법 시행규칙 제44조의 규정이 적용된다는 점 등을 공고하였고, 발주기관이 입찰에 참가하고자 하는 자에게 교부한 제안요청서에 첨부된 서식에는 가격제안서가 입찰서의 첨부서류로 규정되어 있다. 위 입찰에는 참가인들의 공동수급체와 채권자의 공동수급체 등 4개의 공동수급체가 입찰등록을 하였고, 발주기관은 각 수급체가 제출한 기술제안서를 먼저 검토한 다음 2005. 4. 25. 각 수급체의 대표자가 참석한 가운데 각 수급체가 밀봉하여 제출한 가격제안서 및 입찰서를 개봉하였는데, 참가인수급체에서는 가격제안서만 제출하고 입찰서를 제출하지 않았다. 그리고 발주기관은 참가인수급체의 입찰서가 누락되었지만 가격제안서로 평가가 가능하다는 이유로 입찰서 누락을 문제 삼지 않고 참가인수급체를 제1순위 협상대상자로, 채권자의 공동수급체를 제2순위 협상대상자로 각 선정한 후 참가인수급체와 협상을 거쳐 이 사건 입찰 대상사업에 대한 기술용역표준계약을 체결하였다.
2. 사안의 쟁점
위와같이 협상에 의한 계약에서 참가인 수급체가 발주기관에게 기술제안서만 제출하고, 입찰서를 제출하지 아니한 바, 채권자 수급체가 발주기관의 결정에 대하여 가처분을 제기하였고, 원심은 채권자 수급체의 가처분을 인용한 바, 이는 참가인 수급체의 입찰이 무효인지 여부가 문제된다.
3. 사안의 검토
지방재정법에 의하여 준용되는 국가계약법에 따라 지방자치단체가 당사자가 되는 이른바 공공계약은 사경제의 주체로서 상대방과 대등한 위치에서 체결하는 사법(사법)상의 계약으로서 그 본질적인 내용은 사인 간의 계약과 다를 바가 없으므로, 그에 관한 법령에 특별한 정함이 있는 경우를 제외하고는 사적 자치와 계약자유의 원칙 등 사법의 원리가 그대로 적용된다고 할 것이므로, 계약 체결을 위한 입찰절차에서 입찰서의 제출에 하자가 있다 하여도 다른 서류에 의하여 입찰의 의사가 명백히 드러나고 심사 기타 입찰절차의 진행에 아무 지장이 없어 입찰서를 제출하게 한 목적이 전혀 훼손되지 않는다면 그 사유만으로 당연히 당해 입찰을 무효로 할 것은 아니고, 다만 그 하자가 입찰절차의 공공성과 공정성이 현저히 침해될 정도로 중대할 뿐 아니라 상대방도 그러한 사정을 알았거나 알 수 있었을 경우 또는 그러한 하자를 묵인한 낙찰자의 결정 및 계약체결이 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 결과가 될 것임이 분명한 경우 등 이를 무효로 하지 않으면 그 절차에 관하여 규정한 국가계약법의 취지를 몰각하는 결과가 되는 특별한 사정이 있는 경우에 한하여 무효가 된다고 해석함이 타당하다.
이 사건에 관하여 보건대, 제안요청서에 게시된 입찰서와 가격제안서의 각 양식은 그 주요 내용이 거의 중복되고, 다만 입찰서에는 입찰의 의사를 나타내는 문장이 부동문자로 인쇄되어 있고 입찰금액을 개괄적으로 기재하게 되어 있는 데 비하여 가격제안서에는 인쇄된 위 부동문자가 없고 입찰금액을 각 부문별로 구분 기재하도록 되어 있는 정도의 차이가 있을 뿐이며, 이 사건 입찰의 낙찰 방식은 협상에 의한 방식, 즉 입찰서에 기재된 입찰금액의 단순 비교에 의해 낙찰자가 결정되는 일반 경쟁심사방식과는 달리 입찰공고 등에 명기된 평가기준에 따라 심사와 협상을 거쳐 낙찰자를 선정하게 되어 있어 그 평가 자료로서 입찰을 할 때에 입찰금액의 세부적 산출근거가 담긴 문서의 제출이 필수적으로 요구된다는 점에서 보면, 결국 위 입찰서 양식의 문서는 입찰의 의사를 요식의 문서로 명시하는 외에는 이 사건 입찰에서 별다른 의미를 찾아 볼 수 없는 것이라 하겠다. 나아가 비록 참가인수급체가 입찰의 의사가 인쇄된 문서를 제출하지 않았다 하여도 입찰공고에 의하면 제안서 제출을 함에 있어 반드시 입찰등록을 하도록 규정되어 있으므로(입찰공고 6.) 참가인수급체도 그에 따른 입찰등록을 한 것으로 보이는 점, 위 입찰서 양식의 문서를 제외한 나머지 구비 서류를 빠짐없이 제출한 점, 개찰 장소에 출석하여 그 절차에 참여한 점 등에서 입찰의 의사를 명시 또는 묵시적으로 표시한 것으로 얼마든지 볼 수 있고, 기록에 의하면, 위 입찰서 양식의 문서를 누락한 외에는 참가인수급체가 제출한 서류 중에 다른 하자는 없었으며 가격제안서와 금액산출 근거 기타 참가인수급체가 제출한 서류만으로 사전 공고된 기준에 따라 심사를 함에 아무런 지장이 없었고, 특별히 이로 인해 입찰절차의 공공성과 공정성이 침해되었거나 입찰서를 제출하게 한 목적이 훼손되었다고 볼 사유도 발견할 수 없다. 따라서 참가인수급체가 입찰서류를 제출함에 있어 단지 입찰서 양식의 문서를 누락한 정도의 하자를 가지고 국가계약법 시행규칙 제44조 제3호의 ‘입찰서가 입찰 장소에 도착하지 아니한’ 것으로 볼만큼 중대한 하자라고 보기는 어렵다 할 것이다(대법원 2006.06.19. 자 2006마117 결정).
통상적으로 국가계약법상 경쟁입찰에서 입찰서를 제출하지 아니한 경우 그 입찰이 무효가 되는 것은 당연하다고 볼 것이나, 법원은 입찰무효를 위와같이 매우 엄격하게 해석하고 있으며, 특히 협상에 의한 계약의 경우 기술제안서만 제출되면 입찰서를 제출하지 않아도 그 입찰이 무효가 되는 것은 아니라고 판시하므로 건설업체들로서는 발주기관이 납득할 수 없는 사유로 입찰을 무효로 할 경우 충분히 다툴 실익이 있다고 하겠다. 이상.
법무법인(유) 동인 김성근 변호사
