최근 4대강 담합을 비롯하여 상당수 건설사들이 국가 또는 지방자치단체 등이 발주한 공사입찰과 관련해 담합했다는 이유로 공정거래위원회로부터 과징금 부과처분을 받고 일부 업체는 공정거래위원회 고발로 인해 형사재판을 받고 있다. 나아가 부정당업자 제재 등 행정처분을 받아 재판 중에 있다. 특히 최근 일부 발주기관이 담합을 주도하거나 가담한 업체들을 상대로 담합으로 인한 손해배상청구소송 및 설계보상비 반환청구소송까지 제기하고 있다. 건설사들이 국가기관 등이 시행하는 입찰에서 담합을 했다는 이유로 위와 같은 불이익을 받고 있다면 도대체 정부계약법상 담합이 무엇인지, 그 요건이 어떠한 것인지 살펴보지 않을 수 없다. 즉 현재 문제되는 담합이 공정거래법상 부당 공동행위에 해당된다고 하여 정부계약법상 당연히 담합에 해당되는지 여부도 면밀하게 검토되어야 할 것이다.
2. 사안의 검토
현행법상 국가기관 등이 시행한 입찰에서 담합한 사실이 인정될 경우 담합한 자는 국가계약법 및 지방계약법에 의한 부정당업자 제재, 형법 및 건설산업기본법에 의한 형사처벌, 공정거래법상 부당 공동행위에 의한 과징금 등의 불이익을 받게 될 것이다. 그 가운데 국가계약법 및 지방계약법에 의한 담합이 도대체 무엇을 의미하는지 명확하지 않다. 왜냐하면 계약예규 공사입찰유의서 제15조 제4호는 “담합하거나 타인의 경쟁참가를 방해 또는 관계공무원의 공무집행을 방해한 자의 입찰”이라고 하여 단순히 ‘담합’이라는 용어만 사용하고 있고, 국가계약법 시행령 제76조 제1항 제7호는 “경쟁입찰, 계약체결 또는 이행과정에서 입찰자 또는 계약상대자 간에 서로 상의하여 미리 입찰가격, 수주물량 또는 계약의 내용 등을 협의하였거나 특정인의 낙찰 또는 납품대상자 선정을 위하여 담합한 자”라고 규정하고 있을 뿐, 담합의 의미에 대하여 구체적으로 규정하고 있지 않기 때문이다.
그런데 대법원은 “입찰무효의 사유로 규정한 담합이라 함은 입찰자가 입찰을 함에 즈음하여 실질적으로는 단독입찰인 것을 그로 인한 유찰을 방지하기 위하여 경쟁자가 있는 것처럼 제3자를 시켜 형식상 입찰을 하게 하는 소위 들러리를 세운다거나 입찰자들끼리 특정한 입찰자로 하여금 낙찰받게 하거나 당해 입찰에 있어서 입찰자들 상호간에 가격경쟁을 하는 경우 당연히 예상되는 적정한 가격을 저지하고 특정입찰자에게 부당한 이익을 주고 입찰실시자에게 그 상당의 손해를 입히는 결과를 가져올 정도로 싼 값으로 낙찰되도록 하기 위한 사전협정으로서 그 어느 경우이건 최저가입찰자가 된 입찰자에게 책임을 돌릴 수 있는 경우를 말하고, 단지 기업이윤을 고려한 적정선에서 무모한 출혈경쟁을 방지하기 위하여 일반거래 통념상 인정되는 범위 내에서 입찰자 상호간에 의사의 타진과 절충을 한 것에 불과한 경우는 위의 담합에 포함되지 않는다”고 판시하여 정부계약법상 담합의 구체적 의미에 대하여 설시하고 있다( 대법원 1994.12.02. 선고 94다41454 판결).
그렇다면 정부계약법상 담합은 위와같은 요건을 구비해야 할 것이고, 단지 기업이윤을 고려한 적정선에서 무모한 출혈경쟁을 방지하기 위하여 일반거래 통념상 인정되는 범위 내에서 입찰자 상호간에 의사의 타진과 절충을 한 것에 불과한 경우는 담합에 해당되지 않는다고 볼 것이므로 현재 담합과 관련하여 재판 등을 진행하고 있는 건설업체들로서는 자신들의 담합행위가 국가계약법 또는 지방계약법상 담합의 요건을 구체적으로 충족되는지, 아니면 무모한 출혈경쟁을 방지한 것인지 여부를 먼저 살펴보아야 할 것이다.
법무법인(유) 동인 김성근 변호사
