공동수급체 구성원 대표자 변경을 간과한 경우 입찰의 효력
[건설경제 2012-11-21]

1. 사건개요

발주기관이 실시한 공사입찰에서 A가 B, C. D, E 등으로 공동수급체를 구성하여 입찰에 참가하였는데, 그 가운데 E가 입찰서를 제출할 당시 대표이사가 변경되었음에도 불구하고 이를 간과하고 종래 대표이사의 이름으로 입찰에 참가하자 발주기관은 E의 대표자가 적법하지 않다고 하여 위 공동수급체의 입찰 전체를 무효화하였고, 이에 위 공동수급체는 법원에 발주기관의 행위가 위법하다고 소송을 제기하였다.

2. 쟁점

단독 입찰에 참가하려는 회사는 회사법상 대표의 법리에 따라 대표이사가 변경되었다면 변경된 대표이사를 기재해야 함에도 불구하고 과거 대표이사의 이름으로 입찰에 참가할 경우 적법한 대표행위로 볼 수 없어 국가계약법 시행규칙 제44조에 규정한 입찰무효사유에 해당되어 그 입찰이 무효가 될 수 있다. 그런데 공동수급체를 구성하여 입찰에 참가하였는데 일부 구성원에게 위와 같은 하자가 발생한 경우 공동수급체의 입찰 전체를 무효로 볼 것인지 아니면 구성원 개인의 입찰만 무효로 볼 것인지 여부에 관하여 PQ나 적격심사기준 등 입찰집행기준에 명시되어 있지 않아 입찰의 유·무효가 문제가 된다.

3. 검토

국가계약법에 따라 국가가 당사자가 되는 이른바 공공계약은 사경제 주체로서 상대방과 대등한 위치에서 체결하는 사법상 계약으로서 본질적인 내용은 사인 간의 계약과 다를 바가 없으므로, 그에 관한 법령에 특별한 정함이 있는 경우를 제외하고는 사적 자치와 계약자유의 원칙 등 사법의 원리가 그대로 적용된다. 따라서 계약 체결을 위한 입찰절차에서 입찰서 제출에 하자가 있다 하여도 그것만으로 해당 입찰이 무효가 되는 것은 아니고, 그 하자가 입찰절차의 공공성과 공정성이 현저히 침해될 정도로 중대할 뿐 아니라 상대방도 그러한 사정을 알았거나 알 수 있었을 경우 또는 그러한 하자를 묵인한 낙찰자의 결정 및 계약 체결이 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 결과가 될 것임이 분명한 경우 등 이를 무효로 하지 않으면 그 절차에 관하여 규정한 국가계약법의 취지를 몰각하는 결과가 되는 특별한 사정이 있는 경우에 한하여 무효가 된다고 해석함이 타당하다. 이와 같은 취지에서 공동수급체 구성원 중 일부에 입찰참가 무효사유가 있어 그 구성원이 입찰절차에서 배제된다고 하여 그러한 사유가 없는 나머지 구성원의 입찰참가가 당연히 무효가 된다고 볼 수는 없고, 나머지 구성원만으로 입찰적격을 갖출 수 있는지 등 일부 구성원의 입찰참가 무효사유가 공동수급체 입찰에 미치는 영향을 고려하여 나머지 구성원들 입찰의 효력 유무를 판단하여야 한다(대법원 2012. 9. 20.자 2012마1097 결정).

결국 위 대법원판결에 의하면 공동수급체 일부 구성원에게 입찰무효 사유가 있다 하더라도 공동수급체의 입찰이 당연히 무효가 되는 것은 아니며, 잔존구성원만으로 입찰참가자격이나 계약이행능력을 구비했는지 여부를 검토하여 공동수급체의 입찰의 유효여부를 판단해야 한다는 것이다. 이러한 대법원의 입장은 종래 도급한도액제도가 존재할 때 구성원 각자가 도급한도액을 충족해야 하는 것이 아니라 공동수급체 전체가 도급한도액을 충족하면 충분하다는 판결(대법원 1997. 7. 11. 선고 97다3859판결)에서도 설시된 것으로서 위 과거 판결의 취지를 확인하는 동시에 공동수급체의 입찰에 대해서는 단독입찰과 달리 판단해야 한다는 점에서 타당하다고 본다.

<법무법인(유)동인 건설팀장 변호사 김성근>