1. 사건개요

발주기관이 실시한 이 사건 전자입찰 공고에 의하면 공사금액은 기초금액을 1,717,568,000원으로 하고, 기초금액의 ±3% 범위 내에서 복수예비가격 15개 중 4개를 추첨하여 산술평균한 금액을 예정가격으로 하며, 지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령 제42조 등에 의하여 예정가격 이하로 최저가입찰자 순으로 적격심사를 하여 총평점이 95점 이상인 최저가입찰자를 낙찰자로 결정하도록 되어 있는 사실, 이에 채권자를 포함한 240개 업체가 위 입찰절차에 참가하여 2008. 6. 30. 예정가격 결정 및 개찰절차가 실시되었는데, 입찰집행관이 위 ‘±3%’를 ‘±2%’로 컴퓨터상 잘못 입력하는 바람에 전자추첨 결과 기초가격 대비 +2% 범위 내의 예비가격 8개, -2% 범위 내의 예비가격 7개가 결정되어 그 번호만 입찰참가 업체들에게 공개되었고, 그 후 입찰참가 업체들이 예비가격 15개 번호 중 2개씩을 선택하여 그 중 가장 많이 선택된 4개 번호의 예비가격이 최종 복수예비가격이 되었으며, 위 각 금액을 산술평균한 금액이 최종 예정가격으로 정해지고, 여기에 낙찰하한율 86.745%를 적용하여 낙찰하한가가 1,496,951,678원으로 결정된 사실, 이어서 행해진 개찰결과 1,497,097,620원의 금액으로 입찰한 채권자가 최저가입찰자가 되었는데, 채무자는 채권자에 대한 적격심사나 낙찰자선정 등의 후속절차를 진행하지 않은 채 2008. 6. 30. 새로운 입찰공고를 하였고, 2008. 7. 3. 이미 실시된 위 2008. 6. 30.자 입찰절차의 무효공고를 하자, 채권자는 가처분을 제기하였다.

2. 사안의 쟁점

이상과 같이 발주기관이 예비가격을 잘못 산정하여 입찰절차를 진행하다가 이를 발견한 후 이 사건 입찰을 무효로 한 바, 그 행위가 지방계약법상 타당한 것인지 여부가 문제된다.

3. 사안의 검토

원심은 예정가격 결정에 하자가 있었다 하더라도, 그 하자가 입찰절차의 공공성과 공정성이 현저히 침해될 정도로 중대할 뿐 아니라 상대방도 이러한 사정을 알았거나 알 수 있었을 경우 또는 누가 보더라도 위 예정가격 결정 및 그에 터잡아 이루어진 채권자의 최저가입찰자 지위 보유가 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 행위에 의하여 이루어진 것이 분명하다고 할 수 없다는 등의 이유로 발주기관이 위 예정가격 결정 및 채권자의 최저가입찰자 지위 보유를 무효화한 조치는 효력을 인정할 수 없다고 판단하였다.

그러나 대법원은 지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령 제42조에 의한 적격심사절차를 예정하고 있는 이 사건 전자입찰에는 위와 같이 예정가격 결정의 기초가 되는 복수예비가격의 상하범위를 입찰공고와 달리 기초금액의 ±2%로 입력한 하자가 있음이 분명하고, 이로 인하여 기초금액의 +2%와 +3% 사이에서 또는 -2%와 -3% 사이에서 예정가격이 결정될 것으로 예상하여 그 금액에 낙찰하한율을 곱한 금액으로 입찰금액을 결정하여 입찰한 업체들은 원천적으로 낙찰 가능 범위에서 배제되는 결과가 되었으므로, 그러한 입찰자가 전체 입찰참가자 중 소수에 불과하다 하더라도, 복수예비가격 및 예정가격 결정상의 위와 같은 하자로 인하여 다른 입찰자의 정당한 이익을 해하거나 입찰의 공정성에 영향을 미칠 우려가 있다고 봄이 상당하므로, 이미 개찰이 이루어져 최저가입찰자가 가려진 상태라 하더라도 입찰시행자인 발주기관은 위와 같은 하자를 이유로 입찰절차를 취소하거나 무효로 할 수 있다고 판시한다(대법원 2010.04.08. 자 2009마1 결정).

즉 지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령 제42조에 의한 계약이행능력 심사제도가 적용되는 입찰절차에서 개찰이 실시되어 최저가격 입찰자가 가려졌으나 아직 낙찰자 결정이 이루어지지 않은 경우, 그 입찰절차에 관련 법령의 규정이나 입찰공고에 어긋나는 하자가 있고 그 하자로 인하여 다른 입찰자의 정당한 이익을 해하거나 입찰의 공정성과 투명성에 영향을 미칠 우려가 있다고 인정된다면 입찰시행자는 당해 입찰절차를 취소하거나 무효로 할 수 있다고 보아야 하고, 아직 낙찰자를 결정하거나 계약을 체결하지 않은 이상 반드시 그 하자가 입찰절차의 공공성과 공정성을 현저히 침해할 정도로 중대하고 입찰자들이 그러한 사정을 알았거나 알 수 있었어야만 한다거나, 누가 보더라도 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 행위에 의하여 최저가입찰자가 결정되었음이 분명하여야만 입찰절차를 취소하거나 무효로 할 수 있는 것은 아니라는 것이다. 따라서 건설업체들은 대법원이 정부공사 입찰과 관련하여 여전히 발주기관에게 광범위한 재량권을 부여하고 있다는 점을 유념할 필요가 있다.

법무법인(유) 동인 김성근 변호사

출처: 건설경제신문