선급금 사항을 이유로 계약보증 약정의 취소여부

1. 사건개요

도급인(원고)은 1997. 9.경 수급인과 이 사건 제1공사와 제2공사에 관하여 도급계약을 체결하고, 그 공사의 선급금 5억 4,600만 원의 지급에 갈음하여 부동산을 주기로 약정하였다. 수급인은 이 사건 도급계약에 따른 계약보증금의 납부의무와 그 계약에 따라 수령하는 선급금의 반환채무를 담보하기 위하여 보증기관(피고)로부터 제1공사와 제2공사에 대한 각 계약보증서와 선급금지급 보증서를 발급받아 이를 도급인에게 교부하였다. 도급인은 1997. 10.경 제1공사와 제2공사에 대한 선급금으로 도급인과 같은 계열회사인 주식회사 00금고 소유의 연립주택 2동을 수급인의 대표이사에게 양도하였고, 수급인은 그 연립주택 2동을 00금고에 담보로 제공하여 모두 3억원을 대출받은 뒤 그 대부분을 회사의 채무를 변제하는데 사용하였다.
 한편, 도급인은 수급인이 1998. 1.경 자금사정 악화로 공사를 제대로 시행하지도 못한 상태에서 중단하자, 곧바로 수급인의 채무불이행을 이유로 이 사건 도급계약을 해지하였다.

2. 사안의 쟁점

이상과 같이 수급인이 선급금의 지급방법을 허위로 보증기관에게 고지하여 계약보증서를 발급받아 도급인에게 제출한 이후 보증사고가 발생한 경우 보증기관은 선급금에 대한 사항을 제대로 고지하지 않았다는 이유로 계약보증약정을 취소하면서 도급인에게 계약보증금의 지급을 거절할 수 있는지 여부가 문제된다.

3. 사안의 검토

원심은, 수급인이 이 사건 도급계약의 선급금을 부동산으로 받기로 약정하였고 그 선급금이 본래의 목적 이외의 용도로 사용될 여지가 있었다고 하더라도, 수급인으로부터 보증을 받은 피고가 원고와 이 사건 도급계약에 따른 계약보증금의 납부의무에 관한 보증계약을 체결함에 있어서, 수급인이 피고에게 이러한 사항을 고지할 의무가 없다고 하여, 원고의 피고에 대한 계약보증금의 납부의무에 관한 보증의 의사표시가 수급인의 기망행위에 의한 것임을 이유로 취소되었다는 피고의 주장을 받아들이지 아니하였다.

그러나 건설산업기본법에 따라 설립된 공제조합이 그 조합원과의 보증위탁계약에 따라 조합원이 도급받은 공사 등의 계약이행과 관련하여 부담하는 계약보증금의 납부에 관한 의무이행을 보증하기 위하여 계약보증서를 발급하는 방법으로 그 도급인과 보증계약을 체결하는 경우, 공제조합은 그 조합원이 도급계약에 따른 채무를 이행하지 아니함으로 말미암아 도급인에게 부담하게 될 채무를 보증하는 것이므로(대법원 1996. 3. 22. 선고 94다54702 판결 참조), 선급금의 액수와 그 지급방법 및 선급금이 정하여진 용도로 실제 사용될 것인지 여부 등은 보증사고에 해당하는 수급인의 채무불이행 여부를 판정하는 기준이 되는 계약상 중요한 사항으로서 조합원 등이 이를 거짓으로 고지할 경우 공제조합에 대한 기망행위가 될 수 있다. 그럼에도 불구하고, 원심이 수급인이 계약보증금의 납부의무에 관하여 피고와 보증계약을 체결함에 있어서 피고에게 선급금의 지급방법 등에 관한 사항을 고지하지 아니하였다고 하더라도 피고에 대한 기망행위가 되지 아니한다고 판단한 것은 공제조합의 보증에 있어서 조합원의 고지의무 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못을 저지른 것이다(대법원 2002. 11. 26. 선고 2002다34727 판결).

위 판결은 수급인이 계약보증계약을 체결하면서 보증기관에게 선급금에 대한 사항을 제대로 고지하지 아니한 경우 선급금 보증계약은 물론 계약보증계약까지 취소할 수 있다는 것을 확인한 것으로서의 의미가 있는바, 도급인이나 수급인의 지위에 있는 건설업자는 향후 계약보증 보증계약을 체결할 때에도 계약에 대한 주요 내용은 물론 선급금에 대한 사항까지 제대로 보증기관에게 고지해야 할 것이다. 이상.