조세를 탈루하는 행위는 조세의 납무를 면하는 모든 행위를 말합니다. 이는 고의 과실의 유무, 부정행위의 개입 여부와 관계 없이 조세의 납무의무를 면한 행위를 총괄하여 말하는 것입니다. 조세탈루의 결과가 납세의무자 또는 행위자의 고의와 부정행위에 의하여 발생하였을 때에는 조세포탈이 성립합니다.

조세범처벌법 제 3조에는 조세포탈행위를 두고 다음과 같은 정의규정을 두고 있습니다.

이와 같이 조세포탈의 개념에 대하여 조세범처벌법에 자세한 규정이 되어 있는데 특히 “사기 기타 부정한 행위”가 무엇을 의미하는지가 항상 실무상 문제가 되었고, 이에 따라 이를 다투는 여러 다툼이 있었던 결과 관련 판례가 많이 나와 있었습니다. 2015. 12. 29. 조세범처벌법을 개정하면서 그와 같은 판례의 취지를 법제화 한 것이 위 6항의 규정입니다.

하지만 아직도 그 규정의 해석에 관하여 많은 이론의 여지가 있으므로 그와 같은 규정을 있게 한 판례들을 한 번 간략히 정리하여 봄으로써 그 이해를 돕고자 합니다.

위 규정 도입 이전에는 대법원에서는 “ 사기 기타 부정한 행위”의 개념을 두고 ‘조세포탈을 가능케 하는 행위로서 사회통념상 부정이라고 인정되는 행위로서 조세의 부과, 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적 행위(대판99도 5355,  98도 667 참조) ” 라고 판시하면서 이러한 적극적 행위가 수반되지 아니한 단순한 미신고 또는 과소신고는 부정행위에 해당하지 않는다고 일관되게 판시하였습니다(대판 98도 869, 95도 2653). 즉 조세포탈의사로서 한 허위신고도 사전소득은닉행위가 없는 한 부정행위로 보지 아니하는 것이 판례의 일관된 태도였다고 할 수 있습니다. 

여러 판례들을 종합하여 해석하여 보면 판례상으로는 과소신고 또는 미신고를 하였다고 하더라도 객관적으로 용이하게 소득은닉사실을 알 수 있는 경우라던가 비난가능성이 약한 정도의 행위는 부정행위라고 볼 수 없어 이 조항을 적용대상으로 볼 수 없고, 국가의 과세권을 침해하는 정도가 강하고, 뚜렷한 정도의 윤리적 비난가능성이 있는 행위에 한하여 처벌대상으로 한다는 것입니다.

하지만 대법원에서는 “부가가치세포탈에 있어서 사업자등록도 없이 세금계산서를 발행하지 않고 그 세액을 신고하지 아니한 부작위의 경우에도 부정행위에 해당한다(대판 84도 1102)”고 하여 부작위도 경우에 따라서는 적극적인 행위에 해당한다고 판단하였습니다.

이러한 판례들의 취지를 종합하여 만든 위 규정을 해석할 때는 다음과 같은 점도 유념하여야 합니다. 이러한 부정행위는 단순한 하나의 행위일 수도 있지만 일련의 행위가 복합적으로 부정행위에 해당할 수 있습니다. 또한 하나의 행위만으로는 적극적인 침해의사를 인정할 수 없더라도 여러 개의 행위를 종합하여 조세포탈 의사에 의한 적극적 행위인 부정행위를 인정할 수도 있습니다. 따라서 구체적인 사안에 있어서 그 행위가 이러한 부정행위로 볼 수 있는지는 조세형사법 전문가의 도움을 받기를 권합니다.

다음 편에서는 제가 직접 경험한 구체적인 사례를 제시하며 이에 대하여 법원에서 어떠한 판단을 하고 있는지 좀 더 자세히 살펴보기로 하겠습니다.