선급금반환청구와 하도급대금 직불청구의 우선순위

1. 사건개요

발주기관(피고)은 2002. 5.경 00건설 공동수급체와 사이에 이 사건 공사계약을 체결하였고, 00건설은 2004. 8.경 보증기관(피고 보조참가인)과 사이에 선급금보증계약을 체결하고 선급금 보증서를 받아 이를 피고에게 제출한 후, 2004. 8.경 피고로부터 선급금을 지급받은 사실, 00건설은 2005. 2.경 부도가 발생하여 이후 피고에게 이 사건 공사에 대한 포기원을 제출하고 잔여공사에서 탈퇴하였는데, 2005. 3.경 이루어진 타절기성검사 결과 00건설에 대한 미지급 기성공사대금은 264,550,000원이었고, 00건설이 피고에게 반환하여야 할 미정산 선급금은 415,250,000원인 사실, 하수급인(원고)들은 공동수급체를 대표한 00건설과 사이에 위 공사 중 일부에 관하여 각각 하도급계약을 체결하고 공사를 시공하였는데, 2005. 3.경 타절 기성검사 당시 원고 00건설사의 타절준공액은 99,000,000원, 원고 주식회사 00건설의 타절준공액은 154,000,000원인 사실, 원고들은 2005. 2.경 피고에게 구 하도급법 제14조에 근거하여 위 각 타절준공액 중 00건설의 도급비율 50%에 해당하는 금액을 직접 지급하여 줄 것을 요청한 사실, 피고 보조참가인은 2005. 2.경 피고에게 00건설의 부도 당시까지의 미지급 기성공사대금과 미정산 선급금을 대등액에서 상계한다고 통지한 후, 2005. 5.경 피고에게 미정산 선급금에서 미지급 기성공사대금을 공제한 150,700,000원을 지급한 사실, 피고는 2005. 7.경. 00건설에 대한 미지급 기성공사대금을 00건설이 반환할 미정산 선급금과 상계 충당하여 더 이상 00건설에 지급할 기성공사대금이 없다는 이유로 원고들의 하도급대금 직접 지급 청구에 불응하였다.

2. 사안의 쟁점

이상과 같이 하수급인이 하도급대금 직접지급 사유에 따라 하도급대금을 직접 청구하였음에도 불구하고 발주기관은 하도급대금 직접지급 청구보다 선급금반환청구를 우선하여 00건설에 대한 미지급 공사대금에서 이를 우선 공제할 수 있는지 여부가 문제된다.

3. 사안의 검토

공사도급계약에 있어서 수수되는 이른바 선급금은 자금 사정이 좋지 않은 수급인으로 하여금 자재 확보·노임 지급 등에 어려움이 없이 공사를 원활하게 진행할 수 있도록 하기 위하여 도급인이 장차 지급할 공사대금을 수급인에게 미리 지급하여 주는 것으로서, 구체적인 기성고와 관련하여 지급된 공사대금이 아니라 전체 공사와 관련하여 지급된 공사대금이고, 이러한 점에 비추어 선급금을 지급한 후 계약이 해제 또는 해지되는 등의 사유로 수급인이 도중에 선급금을 반환하여야 할 사유가 발생하였다면, 특별한 사정이 없는 한 별도의 상계 의사표시 없이도 그 때까지의 기성고에 해당하는 공사대금 중 미지급액은 선급금으로 충당되고 도급인은 나머지 공사대금이 있는 경우 그 금액에 한하여 지급할 의무를 부담하게 되나(대법원 1999. 12. 7. 선고 99다55519 판결 등 참조), 이때 선급금의 충당 대상이 되는 기성공사대금의 내역을 어떻게 정할 것인지는 하도급계약 당사자의 약정에 따라야 할 것이다(대법원 2004. 6. 10. 선고 2003다69713 판결, 대법원 2004. 11. 26. 선고 2002다68362 판결 참조).

이러한 사실관계를 앞서 본 법리와 구 하도급법 및 동법 시행령의 규정에 비추어 살펴보면, 도급인인 피고가 공사계약일반조건 제43조 제1항에 규정된 바와 같이 하수급인이 시공한 부분에 상당하는 하도급대금을 직접 지급하는 사유가 발생한 경우에는 이에 해당하는 금원은 선급금 충당의 대상이 되는 기성공사대금의 내역에서 제외하기로 하는 예외적 정산약정을 한 것으로 보아야 할 것이고, 한편 하도급대금의 실질적인 지급 보장이라는 공사계약일반조건 제44조 제5항의 도입 취지, 선급금 충당의 법리와 하도급대금 직접지급의무 규정을 둘러싼 이해관계의 합리적 조정, 구 하도급법상 직접지급의무 발생요건이 충족된 경우 도급인이 선급금의 충당에 우선하여 하수급인에게 하도급대금을 직접 지급해 온 거래계의 관행, 위 조항이 갖는 사회적 기능 등 제반 사정을 종합하면, 공사계약일반조건 제44조 제5항 단서에 의해서 설정된 미정산 선급금의 충당에 대한 예외적 정산약정은, 구 하도급법에 의하여 하수급인에게 하도급대금을 직접 지급할 사유가 인정되는 범위 안에서는, 도급인으로 하여금 미정산 선급금이 기성공사대금에 충당되었음을 이유로 하수급인에게 부담하는 하도급대금 지급의무를 면할 수 없도록 하는 약정에 해당되고, 도급인에 대하여 직접청구권을 갖는 하수급인으로서는 위 예외적 정산약정에 관한 주장을 할 수 있다고 봄이 상당하다.

또한 위 제44조 제5항 단서는 그 조항의 위치에 불구하고 계약의 해제 또는 해지에 관한 명시적인 의사표시가 있는 경우뿐만 아니라, 이 사건과 같이 출자비율 조정을 통하여 형식적으로 계약관계에서 남아 있을 뿐 공사포기원을 제출하여 계약관계가 사실상 종료됨으로써 미지급 정산금의 반환사유가 발생된 경우에도 적용되는 것으로 해석하는 것이 상당하다.

그렇다면 피고는, 미정산 선급금 충당의 예외적 정산약정을 규정한 공사계약일반조건 제44조 제5항 단서의 규정 및 구 하도급법 제14조에 따라 원고들에 대한 하도급대금의 직접지급의무를 면할 수 없다고 보아야 함에도, 원심은 그 판시와 같은 이유만을 들어 이 사건 공사계약일반조건 제44조 제5항이 선급금 충당에 대한 예외적 정산약정에 해당되지 아니하여 선급금과의 충당에 의하여 지급의무를 면한다거나, 선급금 충당에 대한 예외적 정산약정이라 하더라도 피고와 00건설 사이의 이 사건 공사계약이 해제 또는 해지되지 않아 공사계약일반조건 제44조 제5항이 적용될 여지가 없다는 이유로 원고들의 청구를 배척하고 말았는바, 이러한 원심판결에는 이 사건 공사계약일반조건 제44조 제5항의 해석에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다(대법원 2010. 5. 13. 선고 2007다31211 판결).

위 판결은 기획재정부 예규인 공사계약일반조건 제44조 제5항 단서에 따라 선급금 반환청구와 하도급대금 직불청구가 상충될 경우 하수급인 보호를 위하여 하도급대금 직불청구가 우선한다는 점을 명확하게 판단했다는 점에 그 의의가 있다 할 것인바, 건설업자들은 본 사안과 같은 경우 하도급대금 직불청구가 선급금 반환청구에 우선한다는 점을 유념해야 할 것이다. 이상.