현행 공동주택관리법상 하자담보책임의 문제점

1. 머리말 
 2016년 8월 12일부터 공동주택관리법이 시행되어 2016년 8월 12일 이후에 사용검사 또는 사용승인을 받은 공동주택에 적용된다. 또한 2017년 4월 18일 개정된 공동주택관리법의 규정도 시행일인 2017년 10월 19일 이후에 사용검사 등을 받은 공동주택에 적용된다고 보아야 한다. 2017년 4월 18일 개정된 공동주택관리법 해석상 문제점에 대하여 살펴본다.

2. 공동주택관리법상의 하자담보책임 규정
 공동주택관리법상 하자담보책임에는 집합건물법과 마찬가지로 하자보수의무와 하자보수에 갈음하는 손해배상의무 두 가지가 있다. 공동주택관리법상 하자담보책임의 내용은 기본적으로 집합건물법의 것과 다르지 않다. 다만, 다음 항에서 보는 바와 같이 집합건물법과 달리 보아야 할 부분이 있다. 공동주택관리법 제36조 제1항에 공동주택의 하자에 대하여 분양에 따른 담보책임을 지는 자를 '사업주체'라고 표현하면서 사업주체에 ① 주택법 제2조 제10호 각 목에 따른 주택건설사업시행자 등 ② 건축법 제11조에 따른 건축허가를 받아 분양을 목적으로 하는 공동주택을 건축한 건축주 ③ 공동주택의 증·개축을 한 시공자 ④ 주택법 제66조에 따른 리모델링을 수행한 시공자를 포함하고 있다. ③, ④의 시공자는 입주자대표회의로부터 증·개축 또는 리모델링 공사를 도급받은 것이므로 수급인으로서의 담보책임을 지게 된다. 이하에서 위 ①, ②의 사업주체만을 말할 경우에는 '시행자'라고 표현한다. 공동주택관리법 제37조 제1항에는 하자보수 의무를 지는 사업주체에 대하여 '사업주체(건설산업기본법 제28조에 따라 하자담보책임이 있는 자로서 제36조 제1항에 따른 사업주체로부터 건설공사를 일괄 도급받아 건설공사를 수행한 자가 따로 있는 경우에는 그 자를 말한다)는 담보책임기간에 하자가 발생한 경우에는 (이하 생략)'이라고 규정하고 있다. 공동주택관리법 제37조 제1항에 의하면 제36조 제1항의 시행자로부터 건설공사를 일괄 도급받아 건설공사를 수행한 자(이하 '시공자'라고 한다)가 있는 경우에는 그 시공자가 사업주체로 의제되어 그가 직접 입주자등에 대하여 하자보수 의무를 진다. 공동주택관리법 제37조 제2항 전문에는 '사업주체는 담보책임기간에 공동주택에 하자가 발생한 경우에는 하자 발생으로 인한 손해를 배상할 책임이 있다'라고 규정하고 있어 제37조 제1항에 따라 사업주체로 의제되는 '시공자'가 있는 경우에는 그 '시공자'가 직접 손해배상책임을 지게 된다. 2017년 4월 18일 법률 제14545호로 개정되기 이전의 공동주택관리법은 제37조 제2항에 '사업주체는 담보책임기간에 공동주택의 내력구조부에 중대한 하자가 발생한 경우에는 하자 발생으로 인한 손해를 배상할 책임이 있다'라고 규정되어 있어 '시공자'가 입주자에게 직접 손해배상책임이 있는 하자는 '내력구조부에 발생한 중대한 하자'에 한하여 종전 주택법(2015년 8월 11일 법률 제13474호로 개정되기 이전의 법) 제46조 제3항의 규정과 같았다. 한편 종전 주택법 제46조 제2항에는 '제1항에 따른 사업주체는 대통령령으로 정하는 바에 따라 하자보수보증금을 예치하여야 한다'라고 규정되어 있어 사업주체로 의제되는'시공자'에게 하자보수보증금 예치의무가 있었다. 그런데, 2017년 4월 18일 공동주택관리법 제37조 제2항을 '담보책임기간에 공동주택에 하자가 발생한 경우에는 하자 발생으로 인한 손해를 배상할 책임이 있다'라고 개정하여 집합건물법 규정과 관련하여 해석상 문제가 발생하였다. 위와 같이 공동주택관리법을 개정하면서 그 개정 이유를 밝히지 않아 입법자의 의도가 시공자에게도 모든 하자에 대하여 직접 손해배상책임을 부과하기 위한 것이었는지, 아니면 종전의 규정을 그대로 이용하는 실수로 집합건물법과 차이가 나게 된 것인지 불분명하다. 입법자의 실수 여부를 떠나 법령의 해석에는 법문 그대로의 문언에 따른 해석이 우선할 수밖에 없다. 위 공동주택관리법 규정 형식에 의하면 시행자가 도급인으로서 수급인인 시공자와 공사도급계약을 체결하고 시공자로 하여금 공동주택을 건설하게 하였을 경우에는 공동주택관리법 제36조 제1항의 사업주체 대신 '시공자'가 입주자등에게 직접 하자보수에 갈음하는 손해배상책임을 포함한 하자담보책임을 지는 것으로 해석할 수밖에 없다.

3. 공동주택관리법 규정 적용상의 문제점
 집합건물법에 의하면 하자담보책임 중 하자보수의무는 분양자(시행자)와 시공자가 공동으로 지고(단, 시공자는 수급인으로서의 담보책임 범위로 제한된다) 하자담보책임 중 손해배상의무는 원칙적으로 분양자가 지고 분양자에게 무자력 등의 사유가 있을 경우 보충적으로 시공자가 책임을 지게 된다. 이에 따라 공동주택관리법의 적용상 다음과 같은 문제가 제기된다.

첫째, 공동주택관리법 제37조 제1항의 공사도급계약을 체결한 '시공자'가 있을 경우, 제36조 제1항의 사업주체(시행자)는 손해배상책임을 전혀 지지 않는 것인지.

둘째, 공동주택관리법 제37조 제1항의 '시공자'의 손해배상책임은 제36조 제1항의 사업주체(시행자)에 무자력 등의 사유가 있을 경우만 지게 되는 것인지, 이와 관계없이 항상 책임을 지는 것인지.

셋째, '시공자'와 제36조 제1항의 사업주체(시행자)가 함께 손해배상책임을 진다면 '시공자'와 '시행자'의 손해배상책임의 관계는 어떠한지.

첫째의 문제점과 관련하여 집합건물법을 우선하여 시행자가 무자력 등이 사유가 있기 이전에는 우선적으로 책임을 진다는 견해, 공동주택관리법의 규정을 적용하여 시공자가 단독으로 책임을 진다는 견해, 시행자와 시공자가 공동으로 책임을 진다는 견해가 있을 수 있다. 집합건물법 제2조의2에 따라 공동주택에 관한 하자담보책임에 관하여 집합건물법이 우선적으로 적용되고, 공동주택관리법은 보충적인 효력이 있으므로, 공동주택관리법 제37조 제1항의 '시공자'와 제36조 제1항의 '시행자'는 함께 입주자에게 손해배상책임이 있다고 보아야 할 것으로 생각한다. 다만, 여기서 함께 손해배상책임을 지는 범위는 '시공자'의 수급인으로서의 하자담보책임의 범위로 제한된다.

둘째의 문제점에 관하여 '시공자'는 사업주체의 무자력 여부와 관계없이 손해배상의무를 지는 것으로 해석할 수밖에 없다.
 
셋째, '시행자'와 '시공자'가 공동으로 책임을 지는 경우 '시행자'와 '시공자'의 책임 양자의 관계가 문제이다. '시공자'의 책임은 입주자와 직접 계약관계가 없으므로 공동주택관리법에 의한 법정책임이고, 대법원 2003. 2. 11. 선고 2001다47733 판결에서 집합건물법상 '시행자'의 책임이 분양계약에 기한 책임이 아니라고 보았으므로, 집합건물법상의 '시행자'와 공동주택관리법상의 '시공자'의 손해배상책임은 모두 법정책임으로 볼 수 있다. 또한 '시행자'와 '시공자'가 함께 손해배상책임을 지는 범위 내에서 일방이 입주자 등에게 손해배상을 할 경우 타방의 입주자 등에 대한 손해배상책임은 면하는 관계에 있으므로, 부진정연대채무의 관계에 있다고 보아야 한다고 생각한다. 이와 같이 해석할 경우 '시행자'가 먼저 입주자 등에게 손해배상을 한 후, '시공자'를 상대로 청구하는 소송의 성격이 문제가 된다. 집합건물법과 종전 주택법이 적용되는 경우에는 '시행자'가 먼저 손해배상을 하여 준 후 '시행자'가 '시공사'를 상대로 제기하는 소송을 구상금청구의 소가 아니라 '시행자'가 '시공자'를 상대로 수급인의 하자담보책임을 묻는 손해배상청구로 보아 왔다. 이에 따라 후행 소송에서는 하자발생시 또는 담보책임기간 만료시를 기산점으로 소멸시효가 진행하는 것으로 해석하였다. 그런데, 현행 공동주택관리법의 해석상 '시행자'와 '시공자'가 입주자 등에게 지는 손해배상책임이 부진정연대의 관계에 있다고 보면 '시행자'가 먼저 입주자등에게 손해배상을 하여 준 후 '시공자'를 상대로 제기하는 소송의 성격이 구상금 청구의 소라고 보아야 할 것이다. 그렇다면 후행 구상금 청구 소송의 소멸시효는 '시행자'가 입주자 등에게 손해배상을 하여 준 때로부터 시효가 진행된다고 보아야 한다.

4. 결론
2017년 4월 18일 공동주택관리법 제37조 제2항의 개정이 입법자의 실수에 의한 것이라면 하루 빨리 이를 정정하는 공동주택관리법의 개정이 필요하고, 그렇지 않다면 집합건물법과 공동주택관리법과의 차이점에 대하여 양자의 관계가 명확하도록 법률의 보충이 필요하다. 위와 같은 필자의 견해에 대하여 검토와 비판을 통하여 이론을 확립되고 개정 공동주택관리법이 적용되는 사안에 대하여 법원이 명확한 판단을 하여 줄 것을 기대한다.